江苏省高级人民法院
民事判决书
（）苏民终号
上诉人（原审被告）：立业制药股份有限公司。
法定代表人：林帝邦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖鹏，江苏裕和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余述南。
委托诉讼代理人：董星，江苏中虑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩旗，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人立业制药股份有限公司（以下简称立业制药公司）因与被上诉人余述南发明专利实施许可合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（）宁知民初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院于年12月19日立案受理后，于年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人立业制药公司的委托诉讼代理人董星，被上诉人余述南的委托诉讼代理人肖鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立业制药公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余述南的全部诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定余述南担任立业制药公司法定代表人时间、涉案药物批准文号有效期以及认定双方曾就专利实施许可费问题进行过协商，均与事实不符。且一审法院庭审中并未要求立业制药公司提交涉案专利产品的销售利润。2、一审判决在双方没有约定的情况下，就涉案专利使用费进行裁判的理由不能成立。一审判决认定双方之间形成专利实施许可合同关系，却在没有判决合同解除的情况下对停止实施专利的解除后果作出判决，属于适用法律错误。3、专利许可使用费属于合意的范畴，一审判决对此进行裁判缺乏法律依据和裁判标准，亦是对合同自由的干预。
余述南答辩认为：1、余述南担任立业制药公司法定代表人时间是从年12月至年2月，对此没有异议；2、关于涉案药品的批准文号，一审期间原来的批号没有到期，一审法院认定批号的有效期并无不当。原来国家不允许个人持有药品的生产批号，所以涉案药品的药品批号才给立业制药公司，这个药物的批准文号也应该属于余述南；3、双方的确就专利实施许可费进行过协商，一审法院查明事实正确；4、我方在起诉时提交了一张立业制药公司的利润表，因为上诉人不认可所以法院要求其提供相关的利润情况。
余述南向一审法院起诉请求：1、立业制药公司向其支付涉案ZLQ.8号专利使用费.7万元，支付违约金.3万元，并立即停止实施该专利；2、立业制药公司承担本案诉讼费用。事实和理由：年4月19日，余述南向国家知识产权局申请一项名为“一种抗神经衰弱的药物”的发明专利，并于年12月1日获得授权，专利号为ZL0.8。该专利权至今合法有效。从年到年2月，余述南担任立业制药公司（原南京立业制药股份有限公司）的法定代表人和董事长一职，并持有5%的公司股份。立业制药公司于年起开始实施涉案专利，并承诺视生产经营情况向余述南支付报酬，但至今合计销售“新乐康片”专利产品7万元，未向余述南支付任何专利使用费。依据《合同法》第36条规定，余述南业已履行合同义务，立业制药公司亦已将涉案专利投入生产运营。虽然双方并未签订书面合同，但是双方关于专利权实施的普通许可之合同业已成立并生效，因此立业制药公司负有向余述南及时支付专利使用费的合同义务。立业制药公司未向余述南支付任何专利使用费的行为已经构成根本违约，依据《合同法》第94条的规定，余述南有权解除合同。同时，依据《合同法》第条规定，立业制药公司未及时支付专利使用费，应停止实施涉案专利，并承担违约责任。
立业制药公司一审辩称，1、余述南主张按照销售额10%的固定比例支付专利使用费，没有事实及合同依据。2、涉案药品“新乐康片”原为保健药品，由立业制药公司的前身南京第五制药厂自年开始试生产。余述南与南京第五制药厂在年12月28日签订了合作生产销售协议。后“新乐康片”由保健品变更为药品，双方又于年7月1日签订了新的生产销售协议。在南京第五制药厂改制为立业制药公司后，余述南亦入股并继续向立业制药公司提供专利，立业制药公司提供原材料、人员及生产设备等。立业制药公司销售药品并适当分配利润给予余述南，但该药品自生产以来一直处于亏损状态。综上，余述南要求支付违约金亦没有事实及合同依据。3、余述南要求支付相应费用的诉讼时效应为2年，现该诉讼时效已超期，故余述南获取赔偿之要求不应得到法庭支持。
一审法院认定事实：
一、余述南涉案专利权及其他相关专利权
年1月11日，余述南向国家知识产权局申请名为“一种抗神经衰弱的中药”的发明专利，年8月1日获准授权公告，专利号为.7。该专利权利要求1为：一种抗神经衰弱的中药，其特征在于制备该药物是有下述原料药制成的：钩藤-重量份、酸枣仁-重量份、远志-重量份、萝芙木-重量份。
年4月19日，余述南向国家知识产权局申请名为“一种抗神经衰弱的药物”的发明专利。年12月1日，该专利获得授权，专利号为ZL0.8。该专利权至今合法有效。该专利独立权利要求（权利要求1）为：一种抗神经衰弱的药物组合物，其特征在于该药物组合物是由如下原料药制成的：钩藤-重量份、酸枣仁-重量份、萝芙木总碱2-20重量份。专利说明书记载，该药物组合物可制成任何临床可接受的剂型。该发明具有改善记忆、抗疲劳、耐缺氧镇静、催眠或抗惊厥的作用。
二、“新乐康片”药品（保健药品）生产情况
年8月20日，江苏省卫生厅下发批复，同意江苏省医药工业研究所和南京市第五制药厂试生产中药保健药品“新乐康片”，批准文号为苏卫药健字（）第号，并发放了药品批准证书。
年12月28日，余述南（甲方）与南京第五制药厂（乙方）订立《“新乐康”保健药品合作生产销售协议》。协议确定“新乐康”保健药品的配方是余述南经过二十余年的潜心研究及临床验证并已被批准为苏卫健字号（）号保健药品。双方约定：1.甲方作为该专利技术的所有人（专利号为.7），因不具备生产和销售的条件，现甲方以该产品的专利技术评估价值为万元，乙方以其厂名、商标、两证一照等无形资产互相合作生产和销售该保健药品。2.甲方以乙方名义向医药监督局申报保健药品整顿，提供相关资料及该次整顿所发生的相关费用，利用乙方的厂名进行申报，申报后甲方享有该产品的专有技术权及专利权，合作期间乙方享有生产权。3.甲方按产品的销售利润支付给乙方，具体为：每年销售该产品最低提成基数（万片）为16万，不足部分应补足16万元；万-万片按每片0.05元给付；万片以上按0.06元给付，剩余利润由甲方享有。4.该产品压片所需辅助材料由乙方负责，压片以外包括其铝箔包装、小包装、中包装、大包装及其药检对照品由甲方负责等。
年7月1日，余述南（甲方）与南京第五制药厂（乙方）重新订立《“新乐康”保健药品合作生产销售协议》一份。所确定前序内容部分与上一合同相同。双方约定：1.甲方作为该专利技术的所有人（专利号为.7），因不具备生产和销售的条件，现甲方以该产品的专利技术评估价值为万元，乙方以其厂名、商标、两证一照等无形资产互相合作生产、销售该保健药品。2.合作期间乙方享有生产权。3.为了该产品推向市场，甲方出资50万元由乙方为甲方注册一个二级法人的销售公司，用于专门销售该产品，在江浦领取发票，公司所发生的税上缴江浦，税后利润归甲方所有。4.加工费用支付办法：该产品所需的原材料由甲方负责提供，乙方负责加工。具体为：每年销售该产品最低提成基数（万片）为16万，不足部分应补足16万元；万-万片按每片0.05元给付；万片以上按0.06元给付。5.该产品压片所需辅助材料由乙方负责，压片以外包括其铝箔包装、小包装、中包装、大包装及其药检对照有甲方负责。6.本协议为长期协议，直到甲方提出异议并另行协商。
年10月30日，国家药品监督管理局发放B号批件。其中记载药品名称：新乐康片；剂型：片剂；规格：g；生产企业：南京立业制药有限公司；审批结论：同意生产，并核发要求批准文号，注销原批准文号，继续考察本品的稳定性等；药品批准文号：国药准字B0529；原批准文号：苏卫药健字（）第号；标准编号：WS-（B-）-。
年8月24日，江苏省食品药品监督管理局发放R号药品再注册批件。其中药品名称：新乐康片；剂型：片剂；规格：g；药品类型：中药；药品标准：国家药品监督管理局标准（试行）WS-（B-）-；药品有效期：24个月；生产企业：立业制药股份有限公司；审批结论：经审查，本品符合《药品注册管理办法》的有关规定，同意再注册；药品批准文号：国药准字B0529；药品批准文号有效期：－08－23。
余述南提交了“新乐康片”药品外包装和说明书。其中记载：成分：钩藤、酸枣仁、萝芙木总碱；性状：本品为薄膜包衣片，除去包衣片后呈褐色，气味特异、味微酸；功能主治：平肝养心安神；规格：g；包装：12片/板x4板/盒；有效期：24个月；执行标准：国家药品监督管理局标准（试行）WS-（B-）-；批准文号：国药准字B0529；生产企业：立业制药股份有限公司等。
年至年，立业制药公司合计销售“新乐康片”药品盒，获得销售收入7万元。
三、立业制药公司的演变情况
立业制药公司（原南京第五制药厂）成立于年11月14日。立业制药公司的法定代表人在年到年2月期间由余述南担任，并于年2月9日变更为张育民。该公司经营范围为：片剂，颗粒剂，滴眼剂，鼻涕剂，软胶囊剂，原料药。后其经营范围扩大为：研发、生产片剂、胶囊剂、颗粒剂、滴眼剂、溶液剂（外用）、软胶囊剂、原料药（以药品生产许可证核准的内容为准）、中药提取；销售自产产品及相关技术的出口业务；中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品零售、批发（不含国家专控药品）；进出口业务（药品进出口按国家规定办理）、（涉及行政许可的在许可证期限内生产经营）。
四、其他需要查明的事实
余述南针对上述合作生产销售协议所涉及销售金额的分配作了进一步说明：一盒药是36片，售价为49元，生产成本7.6元，一片的销售价格为1.36元，生产成本约为0.21元。按照协议，在年销售量未达到万片时，余述南应支付加工费0.04元，约占销售价格的2.9％，扣除每片成本，余述南自得收益1.11元，约占销售价格的81.6％；在年销售量在-万片时，余述南支付加工费0.05元，约占销售价格的3.68％，扣除每片成本，余述南自得收益1.1元，约占销售价格的80.9％；在年销售量超过万片时，余述南支付加工费0.06元，约占销售价格的4.4％，扣除每片成本，余述南自得收益1.09元，约占销售价格的80.1％。
江苏省南京市中级人民法院（）宁知民初字第号民事判决查明，先声药业研究公司（甲方）与周建群（乙方）签订了《顾问协议》，约定先声研究公司聘请周建群为海外顾问，周建群负责项目推荐、与国外公司沟通交流、促进项目合作进展等工作。关于报酬，该协议约定，周建群向先声研究公司提供项目，促进先声研究公司与项目提供方（第三方）签订合作协议，先声研究公司须向周建群支付相应的劳务报酬，相关主要条款为：1.先声研究公司与周建群签订长期战略伙伴协议，聘请周建群担任先声药业研究公司驻北美洲海外顾问，先声研究公司每月支付0元人民币顾问费。2.如因周建群的帮助和引导促成先声研究公司与项目提供方（第三方）签订合作协议的，先声研究公司向周建群支付协议金额的5％作为佣金，并在每次先声研究公司与项目提供方（第三方）签订合作协议时以备忘录形式就具体项目重述。
江苏省南京市中级人民法院（）宁知民终字第号民事判决认为，《中华人民共和国促进科技成果转化法》（年10月1日实施）第二十九条规定，科技成果完成单位将其职务科技成果转让给他人的，单位应当从转让该项职务科技成果所取得的净收入中，提取不低于百分之二十的比例，对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。一审法院综合现有证据，提取净收入中的21%奖励给技术成果完成人，并无不当。
上海市高级人民法院（）沪高民三（知）终字第49号民事判决查明，年5月至年10月，原告共向被告汇款2，，.18元，被告为此开具了名目为“咨询费”的等值发票。年1月8日，被告出具《情况说明》一份，上载：“麟雅商务咨询（上海）有限公司，以下简称本公司。本公司拥有‘在物件表面热转印的方法’的发明专利权，于年5月许可广州市凯富乐五金制品有限公司使用本公司上述发明专利，由于客观原因，双方并未签订合同。广州市凯富乐五金制品有限公司自年5月开始，每月按营业额的40%向本公司支付上述发明专利的许可使用费，至今共计支付人民币贰佰贰拾陆万陆佰伍拾壹圆贰角壹分2，，.21元，本公司以咨询费的方式向其开具服务性发票。”诉讼中，双方确认原告所汇款项2，，.18元即原告按其营业额的40%支付给被告的钱款。
一审法院认为：
一、立业制药公司实施了涉案ZL0.8号发明专利权
首先，从药物成分方面看，立业制药公司年后生产和销售的“新乐康片”药物成分与余述南ZL0.8号发明专利中公开的药物成分是相同的。余述南于年4月19日申请了名为“一种抗神经衰弱的药物”的发明专利，于年12月1日获得授权，专利号为ZL0.8。该专利独立权利要求公开了一种抗神经衰弱的药物组合物，由钩藤、酸枣仁、萝芙木总碱按照一定的重量份制成。该专利权与余述南于年1月11日申请的名为“一种抗神经衰弱的中药”、专利号为.7的发明专利不同。后者公开了一种抗神经衰弱的中药，由钩藤、酸枣仁、远志、萝芙木制成。两个专利相比，一方面是两者的药物成分不同，另一方面是其中各个成分的重量份也不同。余述南提交的新乐康片药品说明书记载了“新乐康片”的成分为钩藤、酸枣仁、萝芙木总碱，与涉案ZL0.8专利公开的药物成分相同。由是观之，可以认为立业制药公司使用的是余述南ZL0.8号发明专利技术生产的“新乐康片”药品。
其次，从所使用的药品批准文号也可以认定立业制药公司使用的是余述南ZL0.8号发明专利技术。立业制药公司（包括其前身）为生产“新乐康片”前后三次获得了药品生产批号，即江苏省卫生厅于年8月20日下发的苏卫药健字（）第号、国家药品监督管理局于年10月30日发布的B号批件及其药品批准文号国药准字B0529和江苏省食品药品监督管理局于年8月24日发布的R号药品再注册批件及其沿用的药品批准文号国药准字B0529。余述南提交的新乐康片药品说明书记载的批准文号国药准字B0529。余述南ZL0.8号发明专利的申请日是年4月19日，授权公告日是年12月1日。在该批准文号形成时的年，虽然该专利处于已申请未获得授权的状态，但是从专利说明书记载的内容看，余述南已经完成了技术方案的研发和临床试验工作，并提交了专利申请。作为技术方案已经完成并可以实施。立业制药公司根据该技术方案申请药品生产并获得批文，并依据该批文生产和销售药品，是合法和合理的。由此可以认定所使用技术或者是药物成分就是药品说明书中记载的成分，即为余述南涉案专利技术。
再次，从双方（原告与被告前身）订立的两份《“新乐康”保健药品合作生产销售协议》看，该协议目的是要求代加工，使用的余述南所有的.7号专利，而非余述南ZL0.8涉案专利。该两份协议并不影响立业制药公司使用余述南涉案专利生产“新乐康片”药品。
综上，可以认为立业制药公司使用了余述南涉案ZL0.8号发明专利技术生产了“新乐康片”药品，并进行市场销售。
二、余述南和立业制药公司之间形成专利实施许可合同关系，立业制药公司应当向余述南支付专利使用费
虽然双方没有订立书面专利实施许可合同，但是一方面立业制药公司实际使用了余述南涉案专利技术生产“新乐康片”药品；另一方面余述南在年到年2月期间担任立业制药公司的法定代表人，且双方在庭审中亦陈述曾就专利实施许可费问题进行过商谈，可以认为余述南本人对于立业制药公司实施其涉案专利事宜应该是知晓的，或者是经过其同意或者安排的。因此，双方存在实际的专利实施许可合同关系，只是没有订立书面实施许可合同，但是这并不影响合同关系的成立。
专利的价值在于转化为现实生产力，产生经济效益和社会效益。余述南的创新和创造对此产生了至关重要的影响。因此，在余述南主张的情况下，立业制药公司实施涉案专利，应当向余述南支付许可使用费。
当然，专利使用费首先应当属于双方协商并形成合意的范畴。双方可以就许可的内容、方式、时间、许可费及其计算方法和支付方式等进行商谈并达成协议。然而，就本案而言，双方曾经就许可费问题进行过商谈，但是没有达成一致意见，而且立业制药公司已经在实施余述南涉案专利并形成销售和获利。因此，一审法院基于以下理由就涉案专利使用费进行裁判。首先，《中华人民共和国专利法》第十二条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。这是立业制药公司应当向余述南支付专利使用费的直接的法律依据。其次，国家在政策层面鼓励创新和发明创造，并在法律层面上规定了一定的奖励比例。我国为了促进科技成果转化为现实生产力，规范科技成果转化活动，加速科学技术进步，推动经济建设和社会发展，专门制定了《中华人民共和国促进科技成果转化法》。其中第四十五条第一款规定，科技成果完成单位未规定、也未与科技人员约定奖励和报酬的方式和数额的，按照下列标准对完成、转化职务科技成果做出重要贡献的人员给予奖励和报酬：（一）将该项职务科技成果转让、许可给他人实施的，从该项科技成果转让净收入或者许可净收入中提取不低于百分之五十的比例；该条款规定的比例比该法年修订前第二十九条规定不低于百分之二十的比例有了大幅度提高。《中华人民共和国专利法》第十六条规定，被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条规定，被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%，作为报酬给予发明人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。虽然上述是有关职务技术成果转化后给予技术成果完成人或者专利发明人的奖励，而本案并非如此，但是鼓励发明创造和成果转化并给予完成人员一定的奖励应该是一种法律共识。本案中，余述南独立完成了涉案发明专利的研发和验证工作，并由立业制药公司实施，立业制药公司按照一定比例支付专利使用费应该是法律应有之意。这些规定对于本案的裁判具有参考作用。再次，结合从相关实践来看，相关合同的约定具有一定的参考性。如江苏省南京市中级人民法院（）宁知民初字第号民事判决书查明的有关药品专利居间合同费用、计算方法和支付方式；上海市高级人民法院（）沪高民三（知）终字第49号民事判决书查明的双方当事人就相关专利使用费及其支付方式等所达成的协议等。这些事实均来自于实践，系双方当事人基于对专利及其相关产品市场认识等的基础上所达成的一致，对于本案专利使用费的裁判是一种合理性要件的支撑，具有一定的参考价值。第四，双方曾就涉案专利的专利使用费问题进行过商谈，只是未能达成一致，表明立业制药公司有支付的意愿。第五，双方曾就余述南所有的.7号发明专利达成过两份《“新乐康”药品合作生产销售协议》。该专利与涉案专利具有一定的相关性。余述南陈述了该专利产品的价格、给予立业制药公司的加工费、利润率及其分配等，具有一定的参考价值。第六，余述南请求按照涉案专利产品销售总额的10％提起专利使用费，具有合理性。一审法院庭审中曾要求立业制药公司提交涉案专利产品的销售利润，但是其拒绝提交，因此一审法院无法据此并参照其他相关因素进行酌定。一审法院基于前述五点理由并参考其中合理因素，认定余述南的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。
对于余述南要求立业制药公司支付违约金的诉讼请求，因双方协商未达成一致，并有合作的基础和理由，一审法院对此不予支持。
对于余述南要求停止实施该专利的诉讼请求，因双方未能就专利使用费达成一致并订立书面实施许可合同，缺乏进一步合作的基础，且现用药品批准文号有效期于年8月23日到期，故对此予以支持。
关于立业制药公司提出的诉讼时效抗辩，因余述南陈述一直向立业制药公司主张，立业制药公司亦没有相关证据证明，故对此不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第九十四条、第三百五十二条之规定，一审法院判决：一、立业制药公司于本判决生效之日起15日内向余述南支付ZLQ.8号专利使用费.7万元；二、立业制药公司于判决生效之日起立即停止实施余述南所有的ZLQ.8号专利；三、驳回余述南的其他诉讼请求。案件受理费元，由立业制药公司负担。
二审中，立业制药公司提交了新乐康片的药品再注册批件，其中药品批准文号有效期到年8月18日。
余述南对该证据真实性认可。
本院对该证据真实性、关联性予以确认。
本院二审另查明：1、余述南担任立业制药公司法定代表人时间为年12月18日至年2月9日，而非一审法院查明的年到年2月期间。2、原新乐康片药品批准文号在年8月23日到期，年8月19日，江苏省食品药品监督管理局批准了新乐康片的药品再注册，药品批准文号有效期到年8月18日。3、双方当事人在二审庭审中对双方之间存在事实上的专利许可法律关系不持异议。
一审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，一审法院根据查明的事实判决立业制药公司支付余述南专利使用费.7万元并立即停止实施涉案专利，并无不当。具体理由如下：
首先，《中华人民共和国专利法》第十二条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。二审中，立业制药公司对其实施了涉案专利不持异议，即其认可与余述南间就涉案专利存在着事实上的许可法律关系。故立业制药公司应就其实施涉案专利而向余述南支付相应的专利使用费。
其次，从余述南与立业制药公司年12月28日及年7月1日签订的《“新乐康”保健药品合作生产销售协议》来看，余述南通过许可实施专利而可获得的利益约占整个药品销售价格的80%。虽然该两份生产销售协议所约定使用的是.7号专利而非涉案专利，但从两份专利的功能、药品组成成分等来看，涉案专利系.7号专利的改进及延续。且根据药品批准文号间的相应关系，可以认定立业制药公司在年之前生产的新乐康片使用的是.7号专利，在年之后使用的是涉案专利。因此在双方未就实施涉案专利签订新的生产销售协议或专利实施许可合同的情形下，可以视双方间的权利义务关系实际仍适用年12月28日及年7月1日签订的生产销售协议中的相关条款。而本案中，余述南仅主张药品销售价格的10%作为涉案专利的许可使用费，并未超过双方在年及年生产销售协议中的约定。故一审法院对该合理许可使用费予以支持，并无不当。
再次，鉴于余述南本案主张的许可使用费合理，应予支持。在此情形下，立业制药公司如认为该费用远超其实际利润而不合理，则应由立业制药公司对此主动提供相应证据予以证明，而无需等待人民法院要求其提供。
最后，一审法院判决立业制药股份公司立即停止实施余述南的涉案专利，即是对双方间业已存在的事实上的专利许可法律关系进行解除。立业制药公司认为一审判决未解除双方之间的实施许可合同而仅对解除后果作出判决系法律适用错误的主张，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，立业制药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由立业制药公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 张晓阳
代理审判员 顾正义
二〇一七年三月八日
书 记 员 袁雨田
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江苏高院知识产权庭
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